PRISE ILLEGALE D'INTERETS

Pour information: Supplément juridique - Mars 2010

Dix questions sur: La prise illégale d'intérêts

1. Qu'est-ce que la prise illégale d'intérêts ?

La prise illégale d'intérêts, anciennement connu sous le nom de « délit d'ingérence », est un délit prévu et réprimé par l'article 432-12 du Code pénal.

Cet article définit la prise illégale d'intérêt comme le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public,

- de prendre, recevoir ou conserver (c'est à dire d'avoir),

- directement ou indirectement (c'est-à-dire, soi-même ou par l'entremise d'un proche,ascendant ou conjoint par exemple),

- un intérêt quelconque (qu'il soit matériel,financier par la détention de parts sociales,mais également symbolique et honorifique),

dans une entreprise ou dans une opération,

dont l'élu ou l'agent a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement

2. Quelles sont les peines encourues

La peine maximale qui peut être prononcée par le tribunal correctionnel consiste en cinq ans d'emprisonnement et 75000 euros d'amende.

3. L'élu peut-il être condamné sans avoir retiré un bénéfice matériel ?

Oui. La Cour de cassation juge de longue date que le délit de prise illégale d'intérêt « se consomme par le seul abus de la fonction,' indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel» (Cass. crim., 2 novembre 1961, Bull, crim., n° 438).

Signe du périmètre très large de l'infraction, il n'est pas nécessaire, pour que le juge prononce la condamnation, que la personne concernée ait retiré de l'opération prohibée un bénéfice (Cass, crim, 23 février 1988, n° 87-82801), ni que la collectivité ait souffert un préjudice.

La loi précise que l'intérêt peut être direct ou indirect. Ceci signifie que les « proches » du responsable public ne doivent pas, non plus, trouver un intérêt dans la décision prise par lui.

Par exemple, le subventionnement d'une association ou d'un projet auquel participe la femme, l'enfant ou le trêre du décideur tait courir un risque pénal à ce dernier, le proche pouvant également être condamné en qualité de receleur.

La prise illégale d'intérêt vise donc la seule confusion, sur une même tête, de deux qualités: celle de surveillant public et celle de surveillé privé. Ce simple cumul suffit à caractériser l'infraction dont la raison d'être est d'empêcher que la décision publique soit soupçonnée : il ne faut pas que les citoyens puissent imaginer que la décision prise au nom de la collectivité ait été polluée par l'intérêt privé du décideur.

4. Qu'entend-on par la «surveillance» « l'administration » d'une opération ?


Ces notions de «surveillance» et d'« administration» sont assez vagues pour inclure tous les agissements par lesquels la personne incriminée va pouvoir exercer une influence quelconque sur l'opération.

Pour que l'élu commette le délit, il n'est en effet pas nécessaire qu'il possède sur cette affaire un pouvoir autonome de décision, mais simplement qu'il participe à cette décision (par exemple en votant pour l'adoption de la délibération collective) ou à son élaboration.

Ainsi, la simple participation à la préparation de la décision (par exemple la participation à une commission chargée d'attribuer les subventions, de préparer des contrats ou de délivrer les autorisations d'occupation des locaux municipaux) suffit pour condamner le prévenu (Cass, cri m. 22 septembre 1998,n°96-83990).

5. Existe-t-il des dérogations à l'application de ce texte dans les petites villes ?

Oui, mais seulement dans les petites villes comptant au plus 3500 habitants. Dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent, malgré l'intérêt éventuel qu'ils en tirent :

- traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16000 euros,

- acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation
personnelle,

- conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement,

- et acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle.

Afin d'assurer toutefois un contrôle sur l'exercice de ces dérogations, ces actes doivent alors être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal, à laquelle l'élu intéressé doit s'abstenir de participer et sans que le conseil municipal puisse recourir au huis clos.

Dans le cas de l'acquisition par l'élu d'un bien pour son activité professionnelle, le prix fixé par la commune ne peut pas être inférieur à l'estimation du service des domaines.

6. Ce délit concerne-t-il les élus siégeant dans les associations subventionnées ?

Oui. Quatre élus municipaux (le maire, deux adjoints et un conseiller municipal) d'une commune de la banlieue parisienne ont été récemment condamnés pour prise illégale d'intérêts au seul motif qu'ils avaient participé au vote de subventions bénéficiant aux associations qu'ils présidaient, alors même qu'ils n'en avaient retiré aucun profit personnel, que la collectivité n'avait subi aucun préjudice et que ces associations poursuivaient un but d'intérêt général (Cass, crim, 22 octobre 2008, n°08-82068).

Dans cette affaire, la présidence, par un élu municipal, des associations concernées était pourtant expressément prévue par les statuts de ces associations : le juge a tout de même condamné les prévenus au motif qu'ils cumulaient les deux fonctions en connaissance de cause.

7. Ce délit concerne-t-il les élus siégeant dans lesSEM?

Non, par exception, car l'article L1524-5 du Code général des collectivités territoriales autorise la présence au sein des organes décisionnels d'une société d'économie mixte locale des élus chargés, par leur assemblée délibérante, de représenter la collectivité territoriale actionnaire.

Ces représentants peuvent même percevoir une rémunération ou des avantages particuliers à condition d'y être autorisés par une délibération expresse de l'assemblée qui les a désignés, cette délibération fixant le montant maximum des rémunérations ou avantages susceptibles d'être perçus ainsi que la nature des fonctions qui les justifient.

8. Comment prévenir le délit?

Afin de prévenir tout risque de poursuites pénales pour prise illégale d'intérêt, les représentants des collectivités (élus et agents) doivent refuser de siéger au sein des organes de direction des organismes (sociétés mais aussi associations) qu'ils sont, en tout ou partie, chargés de surveiller, notamment parce que leur collectivité accorde à cet organisme un soutien financier ou matériel.

La prévention, en pratique, de ce délit dans les collectivités territoriales requiert une attention permanente. En ce qui concerne les agents, les adjoints, ou les conseillers détenteurs d'une délégation, il est toujours possible de fixer le périmètre de cette délégation de telle sorte qu'ils n'interviennent pas dans un champ d'activité sur lequel ils disposent d'intérêts économiques.

Mais c'est surtout le maire que l'existence de ce risque pénal permanent place en position délicate, le Code général des collectivités territoriales énonçant qu'il est " seul chargé de l'administration".

Or, le maire peut toujours intervenir dans les matières qu'il a déléguées. Par conséquent, la Cour de Cassation a jugé qu'un président de conseil général s'était rendu coupable de prise illégale d'intérêts dans la passation d'un marché public par la collectivité, alors que ce marché avait été signé par un agent sur délégation : « nonobstant la délégation de signature donnée à un chef de service du conseil général», le président du conseil général avait conservé « la surveillance et l'administration de la conclusion du marché» (Cass, crim, 9 février 2005, n°03-85697).

Il en irait exactement de même dans le cas d'un maire, qui demeure en permanence ordonnateur de la commune.

9. Quelles sont les conséquences d'une condamnation sur le mandat en cours ?

Les effets d'une condamnation pour prise illégale d'intérêts peuvent être bien plus graves, pour les élus locaux, que le prononcé d'une amende ou d'une peine de prison (souvent avec sursis, en pratique).

En effet, l'article L.7 du Code électoral prévoit que les personnes condamnées pour prise illégale d'intérêts ne peuvent pas être inscrites pendant cinq ans sur les listes électorales.

Ainsi, une condamnation pour ce délit entraine automatiquement, sans que le juge ait à le préciser :

l’inéligibilité du coupable pendant cinq ans, et par conséquent, sa démission d'office s'il occupe, au jour de la décision, des fonctions.

Ces deux conséquences ne pourront être évitées que si le tribunal correctionnel décide, expressément, que le condamné est relevé de cette peine automatique d'inéligibilité.

10. Une modification du texte de loi est-elle à l'ordre du jour?

Oui, sans garantie à ce jour que la modification du texte soit adoptée.

Ainsi, le 18 mars 2009, le sénateur Bernard Saugey a déposé une proposition de loi « visant à réformer le champ des poursuites de la prise illégale d'intérêts des élus locaux ». Cette proposition a été renvoyée à la Commission des Lois du Sénat, qui a nommé un rapporteur, Mme Anne-Marie Escoffier, en vue de l'examen du texte.

Le sénateur auteur de cette proposition de loi constate d'abord que l'état actuel du droit a conduit «à l'inverse de l'objectif recherché, en excluant le nécessaire contrôle par les élus, des activités d'intérêt général des associations subventionnées ».
Il relève notamment que l'imprécision du législateur dans le texte de l'article 432-12 du Code pénal laisse aux juridictions une marge d'interprétation importante : le juge pénal, en donnant consistance à la notion «d'intérêt quelconque», a pris le parti d'élargir considérablement le champ d'application de cette infraction.

Or, le juge administratif, lui, n'annule pas les délibérations auxquelles un élu «intéressé» a participé, dès lors que cet élu ne trouve pas, dans l'opération publique en question, un «intérêt personnel distinct de l'intérêt général», c'est-à-dire de l'ensemble des autres administrés. Ainsi, pour le juge administratif et contrairement au juge pénal, « dès lors que l'association dont s'agit présente un intérêt communal, et que ses membres ne peuvent en retirer aucun bénéfice personnel, la circonstance que le maire de la commune en soit le président et que plusieurs conseillers municipaux fassent partie de son conseil d'administration n'est pas de nature à les faire regarder comme étant intéressés « (CAA Marseille, 16 septembre 2003, Commune de Vauvert, n°99MA01085).

La proposition de loi du sénateur Saugey consiste donc à remplacer au sein de l'article 432-12 du Code pénal les mots « un intérêt quelconque » par « un intérêt personnel distinct de l'intérêt général», écartant ainsi du champ des poursuites les situations où les élus siègent es qualités au sein des instances décisionnaires des organismes extérieurs.